关键词：丽水刑事律师 非法倒卖假香烟 定罪

在我国市场经济转轨过程中，从事各种违法经营的行为十分猖獗。主要原因在于，一是我国市场经济管理不够规范，给不法经营者留下许多空子可钻；二是人们的法制观念还非常淡漠，对合法经营与违法经营之间的界限难以准确区分；三是政治、经济领域里的腐败风气没有得到根治，为非法经营提供了有利的保护伞；四是商品经济所具有的内在利益驱动，促使一些人敢于承担坐牢的危险去追逐经济利益。因此，在我国目前的市场经济状况下，非法经营、贩卖伪劣产品、假冒他人注册商品以获取巨额经济利益的犯罪行为不免普遍存在。特别是烟酒行业，假冒他人注册商品的行为、贩卖伪劣产品的行为以及未经有关主管部门批准从事非法经营的行为更为常见。

香烟属于国家有计划的限制销售商品，同时，香烟又是市场上最为普通常见的商品。从非法倒卖假香烟的行为性质看，至少构成以下几个方面的违法或犯罪行为：一是触犯了国家对香烟实行专卖的管理制度，根据我国《烟草专卖法》第16条的有关规定：经营烟草制品零售业务的企业或个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。如果违背了上述《烟草专卖法》的规定，就是非法经营，性质严重的可以按照非法经营罪处罚。二是触犯了国家工商管理法规的有关规定，倒卖假香烟必然会侵犯他人的注册商标所有权，其行为又违反了商标法的有关规定，情节严重的可以构成假冒他人注册商标罪。三是假香烟又是伪劣产品，对于销售数额达到一定程度的，构成生产、销售伪劣产品罪。

但是，对于具体案件如何处罚，应当根据案件事实决定。例如以下一案：被告人王某某，通过他人牵线撮合，先后5次以8万元人民币从浙江、福建等地烟贩手中购得假冒“中华”、“红塔山”等品牌卷烟170件，销售价值150万元，存放于自己家中。在销售过程中被某市烟草专卖局查获。案发时，王某某已销售假冒卷烟20余件，得赃款11万元。

对于该案如何定性，主要有以下几种分歧意见：一种意见认为，王某某销售假烟的行为属于以假充真，销售金额在5万元以上，应当按照销售伪劣产品罪处罚；另一种意见认为，王某某违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，应当按照销售假冒注册商标的商品罪处罚；还有一种意见认为，王某某以牟取非法利益为目的，通过销售假香烟进行非法经营行为，扰乱了市场秩序，情节严重，应当按照非法经营罪处罚。

王某某销售假香烟的行为，在刑法上属于一行为触犯数罪名的想像竞合行为，即该行为同时触犯了《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪、《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪、《刑法》第225条规定的非法经营罪，属于想像竞合犯，应当根据想像竞合犯从一重罪处断的原则处罚。相比上述生产、销售伪劣产品罪、
销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，从行为人所犯罪行适用刑罚的幅度看，其中非法经营罪为5年以下有期徒刑或者拘役，重于生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的刑罚。因此，对于本案应当以非法经营罪处罚。应当说明的是，如果行为人销售假烟的数额特别巨大，达到了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪重罪的处罚条件时，该案就应当适用《刑法》第140条科刑，因为生产、销售伪劣产品罪的重罪为无期徒刑，其刑罚重于非法经营罪。

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来源：丽水专业刑事律师

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